作者：福建省三明市清流县人民法院 赖跃迅
最高人民法院发布《关于发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，在某种程度上把对文化习俗的重视提高到了法律层面，各地法院也开始重视地方文化习俗在司法审判中的运用。笔者认为，若能将客家文化习俗积极融入司法实践，必将大幅提高案件调撤率，促进社会稳定和谐。
一、客家民俗文化概述
客家文化是客家人几千年“走”出来的历史，经过漫长的历史演变与文化磨合，形成了重视仁义、崇文重教、团队协作等一系列优良传统，对客家民众影响极其深远。
（一）客家文化的特点
1、客家人重名节多于金钱。客家人将“仁义”古训写在为人处事、结朋交友的表面，对朋友不仁不义，对长辈不忠不节，以及对国家背叛的行为都视为不道德，不仁义，有辱祖训，因此他们更注重仁义而非金钱。几次人口大迁徙，多次的逃难经历使得客家人更需要同舟共济，平等友爱。
2、崇文重教，深厚的农耕文明。一是沿袭了中原的传统，中原儒家思想讲究重农抑商，崇德尚学。二是客家人处于闽、赣、粤三角山区，自然环境恶劣，交通闭塞，山多田少，有着“八山一水一分田”的地形特征，客家人除了依靠有限的土地维持生计外，剩下的只有靠读书仕进，向外谋求更大的发展。
3、残存伦理宗教思想，宗法信俗既多又杂。中国古代长期统治人们思想的“忠孝仁义信礼智”和“三纲五常”，在不同程度上成为束缚客家人理性的精神枷锁。客家人的信俗既多又杂，信教、信巫、信鬼神、信风水，几乎无所不有，这一切来源于旧社会的封建宗法和原始宗教神灵。在目前社会中，仍存在着这种与时代不符的杂俗杂信，成为客家文化的一个缺点和顽结。
（二）何谓“客家文化民俗”
客家文化民俗是一种辐射型的区域民俗文化。客家民俗并不是某些单一、零散的生活经验规则，而是漫长的相对封闭的耕读社会自发生成的一系列生活规则。尽管不是有意识的创制，却足以解决传统客家社会内部的全部纠纷，形成了一套不成文的习惯法。客家文化既是地域性的，同时又带有一定的世界性。因此，客家人群所遵循的民俗习惯大同小异。大量存在于民间的客家文化习俗，虽然规范着人们的生活、生产与交易，但由于其并没有进入司法裁判领域，内容涉及民法总则、物权、债权、亲属、继承等民事、商事习惯的方方面面，内容相当分散、复杂。
二、客家文化习俗在司法审判运用的价值和意义
（一）有利于社会矛盾的化解
客家民俗习惯作为“生活中的微观法律”，运用得宜，有利于调解工作的开展；处理不慎，则可能导致当事人缠诉缠访。因此，在社会转型时期和矛盾突显期，大胆、妥善地将善良风俗融入裁判活动，将有助于实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。
（二）有利于畅通两岸司法互助
客家文化对台湾的影响至深至广，随着客家人的辗转迁徙入台，从而形成闽台同根同源共流的文化景观。最高人民法院在贯彻国务院《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》精神的基础上，出台《关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区重大战略部署的意见》，从司法政策、工作指导等方面为我省各级法院更好地服务保障海西加快建设提供重要的指导意见和政策支持，是努力实践“司法求先行”的一个创新举措。
（三）有利于规范法官自由裁量权
善良的民俗习惯凝结着社会大众的普遍性的价值判断准则。将客家民俗习惯引入司法裁判过程，能够有效地弥补法律缺失，提高司法的社会认同度，同时对限制法官自由裁量权以及防止法官滥用自由裁量权会起到很大的作用。
三、客家文化习俗的适用原则
与法律相比，客家文化习俗并不具有强制性和普适性，因此在裁判活动运用时应当遵循以下原则：
一是在裁判过程中，客家文化习俗应引入善良风俗之原则，只能用于裁判的说理，而不能作为裁判依据。法律没有明文规定时参照客家文化习俗容易带来司法的随意性和不确定性，因此不宜将客家文化习俗作为裁判的依据。
二是将调解作为运用客家文化习俗的主要渠道。客家文化习俗具有一定的柔性，因此可以在调解工作中充分发挥优势。特别是在婚姻家庭、邻里纠纷等案件，由于当事人之间保持着一定的熟人、血缘等关系，在调解过程中，可以充分引用善良风俗消弭当事人之间的分歧，修复当事人之间的关系，实现“案结事了人和”。
三是在适用的当事人范围上，必须双方都同意适用善良风俗作为处理案件的依据。因此不能强制适用于所有案件，必须在双方当事人都同意的情况下方可适用，这是对当事人意思自治的尊重，特别是在调解过程中，这也是自愿原则的要求。
四、客家文化习俗在司法实践中的具体应用
客家人在长期的历史发展过程中，形成了一套独特的调整社会关系的民事习惯习俗，成为维系客家族群的行为准则。
（一）客家民事习俗具有丰富的内容
（1）以土地为中心，物权民事习惯发达
客家先民居住之地大抵为山区或贫脊地区，地少人多的矛盾极为突出，客家人极为珍稀土地。客家古训中“寸土寸金”正是客家人对土地渴求的真是写照。人地矛盾的尖锐，催生了发达的以土地权利为中心的物权，土地权属的的确认，采“追祖溯源”和“开垦先占”的原则。因此，在确认土地权利归属时，对争议地块首选追祖溯源的准则，除非另一方能拿出凭据证明已通过买受、出典受让等方式取得土地权利，否则一概依“追祖溯源”原则确定土地权利归属。而“开垦先占”则产生于客家居民最初迁入之初，先占并不是插标占地，而应有事实上的开垦管理，并持续经营种植。土地坟山纠纷，则是客家人最敏感的神经，稍有不慎，即可能引发群体械斗，客家人原本来自他乡异地，祖宗崇敬之心极重。先人逝后，选风水之山地儿葬，渐成祖坟。在坟地四周数丈之内，包括山主在内的任何人均不得动土种植，这是客家人流传至今的习俗。
（2）独特的契约习俗
客家人严格区分要式和不要式契约，并赋予不同的效力。凡事涉土地、房产和子女收养过继之事，并行书面契约，往往还需中间人签字画押作为凭据，如无书面契约，则该契约不能生效，视为从未发生，“嘴说风吹过，纸笔定山河”的客家民谣，即是要式契约的明证。而土地、房产和子女收养过继以外事项，客家人并不看重契约形式，只要口头允诺即可。契约保证制度中的定金和保证，一旦交付定金，合同即行成立，定金具有事先约定的不能变更违约责任的性质。客家人保证也与当代合同法中的保证略有不同，客家民事习惯中，保证人的责任一律是连带保证担保，并无一般保证担保之意。如此严苛的保证义务，使得客家人对待保证及其慎重，一直有“嫁女莫做小，生儿莫作保”的古训。
（3）发达的宗族婚姻家庭习俗
客家族群发达的宗族法，以其独特的居住方式，催生了丰富的调整婚姻家庭关系的习俗。首先，客家民系注重房族关系.房族是由家庭群组成的一种与辈份相结合、有着比较紧密的血缘关系的纵向组织。同一房族成员称为房亲，在一家遭遇重大困难之时，房亲有道德义务从经济等方面予以帮助。其次客家族群内部，类似近亲关系。一般而言，只要是拥有共同祖父之间的亲属，其权利义务相当于现行法律之间的近亲属。同一祖父之间的亲属之间具有抚养的义务和继承的权利。若兄弟去世，叔辈拥有不容拒绝的抚养未成年子侄的义务。若有人胆敢违此义务，必将遭受强烈的贵，很难在当地容身。同理，对于无子女之年老叔伯，子侄也有一定程度的赡养义务。与此相对应，继承人的范围不限于配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母和兄弟姐妹，出自现一祖父的亲属，按亲等的远近，均具备继承人资格。这种扩展的近亲属关系有利于宗族养老抚幼的功能。一般情形下，客家民系中，女儿不享有继承权，也不必承担赡养父母的义务。但客家嫁出之女，也不是泼出之水，娘家还一直在尽对女儿保护之责，若嫁出之女受到夫家虐待，娘家有权出头，要求夫家给予合理解释，过于不仁道的虐待，将会遭到娘家的报复，使女性获得一定保护。客家相当长时间内行有偿婚姻，由此引发相当数量的纠纷与争执，时至今日，并未完全改观。定亲之时，应向女方支付一定数额的金钱，一旦定亲双方均不得反悔，若男方反悔，男方家庭所支付的金钱不能要回；若女方毁约，女方应将男方支付的金钱返还并赔偿男方为定亲所开支的全部损失，这方面引起的争执，全依习惯加以解决。
（二）客家民俗具有较可靠的民事争议解决机制
半强制性的调解是客家民系解决民事纠纷的最重要途径。客家人内部一旦出现双方当事人不能自行协商解决的民事争议，并不轻易的诉诸官府。一旦诉诸法律，而牵官到府，则被视为莫大之事。即使纠纷获得解决，将来的心结也极难化解。纠纷的解决方式，主要是半强制性的调解，根据争议发生在不同人群之间，客家人采取不同的调解方式。若父母去世的兄弟之争，最合适的调解人是舅舅（客家人称舅公），“天上雷公，地下舅公”的俗语是客家人具有崇高地位的描述，面对舅公的崇高地位，再加上舅公的超然身份提出的方案，一般也较公平实际，很少争议会被当事人拒绝，充其量只是提出一些修改意见。若一方当事人不接受调解方案，舅公会做出一份代有半强制性的裁决意见，即使一方不满意，一般也不敢顶撞反对，只能私下议论舅公偏心。若纠纷走出兄弟范围 ，而在其他亲族中，邀本亲族中，辈份高为人公正者作为调解人。
（三）客家文化习俗在审判实践中的正确运用
（1）为查明案件事实恰当适用法律提供了丰富的本土资源
在客家地区，判断合同是否成立的事实，就应当根据客家人不动产交易必须具备书面文书方算成立的民事习惯。我国合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”；因此，在客家地区，判断合同是否成立这一事实，如果不考虑客家民事习惯，机械的认为只需要约与承诺一致，合同就成立，裁判文书势必认定事实错误；按照继承法规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，至继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。然客家人一般有幼子从父母在习俗，父母一方亡故以后，在世的一方仍与幼子共同生活，只能在父母双亡后才允许各子女提出继承遗产的请求，只要父母中有任何人在世，子女提出的继承请求，即是为人类道德所不允许。如果机械的理解，继承法两年诉讼时效的规定，必然与客家社会的人伦道德发生强烈冲突。在此情形，司法裁判中就要根据实际情况，采取诉讼时效的司法延长，使法律规定与社会现实协调一致。
（2）客家民俗为司法调解提供直接的规范
多年的实践证明，强制的司法判决固然能快速解决纠纷，但缺点也显而易见，尤其是我国国民对于现代化法律规则和法律精神的不理解，法律现代化过程中的本土化一直没能有效解决，导致相当数量当事人并不服判，从而引发上访等一系列问题，多年司法经验教训表明，强制性司法裁判不应成为司法解决的唯一途径在司法审判中，尽可能以调解方式解决民事纠纷，能够避免强行裁判的诸多弊端。客家文化习俗司法运用是将社会知识运用到司法活动的过程，调解是实现案结事了的最佳选择。
（3）慎将客家文化习俗运用于司法裁判过程
在调解中充分运用客家文化习俗不存在任何争议，但是判决过程中能否运用客家善良风俗则见仁见智。笔者认为将客家文化习俗运用于审判可以扩大善良风俗的司法运用范围，但适用的过程应当慎之又慎。一是客家文化习俗只能作为特殊情况下认定案件事实的依据。民俗中的交易习惯作为经验法则的一种，可以帮助承办法官查清事实，明断当事人之间的权利义务之争，维护正常的交易秩序与交易安全。二是客家文化习俗只能运用于裁判说理部分。司法裁判的社会认同，意味着法院作出的裁判被社会公众广泛而普遍地共同信奉并遵行，体现法官裁判行为的社会价值，是司法裁判正当性与合法性的基础。如果司法裁判的社会认同度不高，将会滋长公众对司法的不信任感与不满情绪，影响社会成员对司法的坚定信心和信念，同时也会使司法主体丧失自信心和自豪感，危及司法权威。由于经济发展不平衡的原因，部分当事人文化水平和法律意识较低，难以理解和认同法律文书中的裁判理由，而更倾向于以民俗习惯作为行为的判断标准。因此，适当地运用民俗习惯进行裁判说理，运用客家民俗结合法律规定进行辨法析理，将法律的精神与当地的乡土风情、文化底蕴、风俗习惯结合阐述，符合社情民意，可以使当事人更容易理解和接受。特别是在处理民事纠纷等案件，运用善良风俗进行充分的说理，对具有过错的当事人来说也是一个很好的教育机会，能够使当事人胜败皆服。